L’assegnazione temporanea – art. 42 bis Legge 151/2001

L’art. 3, comma 105 della Legge 24 dicembre 2003, n. 350 ha introdotto all’interno del Testo Unico della maternità e della paternità (D.lgs 151/2001) l’art. 42 bis che disciplina l’assegnazione temporanea, misura che non deve essere confusa con l’assegnazione provvisoria.

Art. 42-bis
Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche

1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda e limitato a casi o esigenze eccezionali.

2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione”.

Si tratta dunque di un’ulteriore possibilità concessa ai dipendenti della pubblica amministrazione (ivi compresi i docenti) che abbiano figli di età inferiore ai 3 anni di età. Tramite tale istanza i docenti possono chiedere di essere assegnati temporaneamente, per un periodo non superiore a 3 anni, a una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione in cui l’altro genitore svolge attività lavorativa.
Condizione essenziale per l’accoglimento della richiesta è che nella provincia\regione in questione sia presente un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva. Ciò significa, ad esempio, che il docente titolare sul ruolo della scuola primaria non potrà richiedere\ottenere l’assegnazione provvisoria su un posto di scuola dell’infanzia in quanto la posizione retributiva non è la medesima. Infatti, tale presupposto risulta imprescindibile per il rilascio del provvedimento di assegnazione. Nel caso in cui mancasse il suddetto presupposto, il diniego si configurerebbe come un atto vincolato.

Inoltre, vi deve essere l’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione (nel caso della scuola dei relativi uffici scolastici provinciali) e l’eventuale dissenso, limitato a casi o esigenze eccezionali, deve essere motivato in accordo con i principi di correttezza e buona fede che devono informare l’azione della pubblica amministrazione. L’istanza di assegnazione temporanea dovrà, infatti, essere presentata sia all’amministrazione di provenienza, al fine del rilascio del nulla osta al trasferimento, sia all’amministrazione di destinazione che dovrà accogliere l’istanza in oggetto.
L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda.

DIRITTO SOGGETTIVO O INTERESSE LEGITTIMO
Secondo la Giurisprudenza dominante, l’art. 42 bis configura in capo al lavoratore richiedente un diritto soggettivo non assoluto e incomprimibile, ovvero, “diritto condizionato”, quello che la giurisprudenza amministrativa in materia qualifica come “interesse legittimo” cedevole di fronte a riconosciute superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione, identificabili con il buon andamento del servizio (Tar Lazio-Roma, sez. I quater, 22.3.2007, n. 2488). In altri termini, si tratta di un diritto che deve però essere valutato alla luce dell’esigenze organizzative della pubblica amministrazione.

D’altra parte, l’amministrazione non presenta evidentemente di una mera facoltà di concedere discrezionalmente il trasferimento di sede, alla luce del principio di completezza dell’ordinamento giuridico che non ammette vuoti normativi né norme inutili o ridondanti. Ed infatti, pur utilizzando, il legislatore, l’espressione “il genitore… può essere assegnato”, non può essere taciuta la necessità di attribuire alla norma una qualche utilità, un “quid pluris” che altrimenti verrebbe a mancare, se si lasciasse il lavoratore in balia della discrezionalità della P.A. di concedere il consenso in presenza degli altri requisiti (età del figlio, presenza del posto in organico). Ciò è tanto più ragionevole ove si consideri che, se non fosse riconosciuta all’art. 42 bis la portata di un vero e proprio diritto soggettivo, nei limiti anzidetti, la norma non avrebbe una effettiva utilità nell’ambito dell’ordinamento. Anche senza la disposizione in parola, infatti, ben potrebbe il datore di lavoro accordare, su richiesta del lavoratore, l’assegnazione temporanea, sulla scorta dei propri poteri di organizzazione del personale, senza perciò dover essere vincolato ad un precipuo obbligo.

Del resto, pare evidente che, anche aderendo a quella minoritaria Giurisprudenza che ritiene sussistere in capo alla P.A. una mera facoltà di accogliere o meno l’istanza, tale facoltà avrebbe bisogno di ben precisi limiti, consistenti nel carattere non arbitrario e strumentale delle decisioni, affinché il vaglio della stessa non si risolva nell’esercizio da parte della P.A. di un potere meramente discrezionale, affrancato da qualsiasi controllo e sindacato anche da parte del Giudice. In questa direzione conduce l’onere di motivare il diniego posto dall’art. 42 bis in capo alla P.A., di modo che, verificata la congruenza e consistenza delle motivazioni addotte, l’interessato, prima, ed eventualmente l’organo giurisdizionale, poi, possano verificare la correttezza del suo operato.

L’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DELL’EVENTUALE DINIEGO
La norma è stata recentemente oggetto di importantissima modifica che rende ancora più ristretto lo spatium deliberandi del dissenso che la pubblica amministrazione può opporre rispetto all’assegnazione temporanea.

L’art. 14, comma 7, della Legge 7 agosto 2015, n. 124, in vigore dal 28.8.2015, ha infatti modificato il primo comma dell’art. 42-bisinserendo, in coda all’inciso “L’eventuale dissenso deve essere motivato” già contenuto nella vecchia formulazione della norma, il seguente: “e limitato a casi ed esigenze eccezionali”.

La modifica, che bilancia in maniera evidente a favore del lavoratore la ponderazione di interessi che il datore di lavoro può compiere nel momento in cui individua ostacoli all’esercizio della prerogativa di riunione del nucleo familiare che la disposizione tende a favorire, pertanto, comporta non solo che la motivazione dovrà essere seria, ragionevole e verificabile e non mera formula di stile (ex plurimis: Trib. di Roma, ord. Coll. 8/8/2013), ma che dovrà anche esprimere esigenze realmente eccezionali, tali da giustificare il sacrificio dell’interesse, anch’esso costituzionalmente protetto, ma oggi certamente preponderante, alla tutela del nucleo familiare, e non potrà più essere identificato col mero disagio, ma con l’effettivo vero e proprio pregiudizio all’attività della pubblica amministrazione.

MODALITÀ DI PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA
La presentazione è subordinata, dal punto di vista soggettivo, alla sussistenza dei seguenti presupposti:

1. che l’istante sia docente, educatore o A.T.A. con contratto a tempo indeterminato;
2. che l’istanza venga inoltrata prima del compimento del terzo anno di vita del figlio;
3. che l’istante sia in possesso della professionalità corrispondente al posto da ricoprire (nel senso che, ad es., chi ha conseguito l’abilitazione all’insegnamento nella scuola dell’infanzia, non potrà richiedere l’assegnazione temporanea nella primaria, ecc.).

Dal punto di vista oggettivo, altresì, l’accoglimento dell’istanza è subordinato alla verifica della sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva ed all’assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione. L’istanza, per questo, andrà inoltrata sia all’Ambito Territoriale provinciale della o delle province presso cui si intende essere assegnati che a quello di titolarità per il rilascio del nulla osta.

L’Istanza, infine, dovrà essere corredata da:

1. dichiarazione sostitutiva di certificazione dello stato di famiglia (a firma dell’istante);
2. dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (a firma del coniuge) che attesti l’attività esercitata e la provincia in cui viene svolta (in alternativa, può essere presentata dichiarazione a firma del datore di lavoro).

ASSEGNAZIONE TEMPORANEA PRESSO ALTRA AMMINISTRAZIONE
La questione relativa all’amministrazione temporanea presso altra amministrazione pubblica risulta essere controversa. L’utilizzazione del termine “sede di servizio” nella proposizione principale induce a ritenere che il legislatore presupponga e quindi disciplini ipotesi di spostamenti del personale all’interno della medesima Amministrazione, in caso contrario avrebbe utilizzato – in luogo di “sede di servizio” – l’espressione “presso altra Amministrazione”. Né tale interpretazione risulta smentita della successiva espressione “assenso dell’amministrazione di provenienza e di destinazione” inserita nella proposizione subordinata, in quanto le articolazioni territoriali del MIUR, come delle altre Amministrazioni, sono apparati organizzativi con un proprio organico di personale che motiva e giustifica, a fronte di una istanza di assegnazione temporanea, la manifestazione di assenso o di dissenso, richieste dalla norma in esame (sul punto si veda la Nota 0015572 del 09/10/2017 dell’Ufficio Legale Contenzioso USR Toscana).

Tuttavia, si segnalano pronunce di alcuni Tribunali Amministrativi Regionali le quali sembrerebbero di segno opposto alla suddetta interpretazione nel momento in cui viene affermato che “l’istituto introdotto dall’art. 42 bis, se certamente riguarda il caso più complesso e oneroso, sotto il profilo organizzativo, della mobilità tra amministrazioni, non può non riguardare anche l’ipotesi minore della mobilità interna alla medesima amministrazione”.

 

Nota 0015572 del 09/10/2017 dell’Ufficio Legale Contenzioso USR Toscana
Legge 24 dicembre 2003, n. 350
D. lgs 151/2001
ASSEGNAZIONI TEMPORANEE USR VENETO